相关法条

　　《担保法》

　　第17条  当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任 的，为一般保证。

　　一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

　　有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：

　　(一)债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；

　　(二)人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；

　　(三)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的，

　　第18条  当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证A连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

　　第19条  当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证 责任。

　　《担保法解释》

　　第25条担保法第17条第3款第（一）项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。

　　1.一般保证(《担保法》第17条；《担保法解释》第25条）。

　　(1)概念。一般保证，指保证人仅X打责务人不能履行的债务承担补充责任的保证。

　　①考试时，若题目交代“当事人约定，债务人‘不能’履行债务时，由保证人承担保证责任”，为一般保证。须注意：若题目交代“当事人约定，债务人‘不’履行债务时，由保证人承担保证责任”，也要把“不”看成“不能”（对于出题人不规范的表述，你得适应!）， 保证方式仍为一般保证。

　　②一般保证必须明确约定。《担保法》第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”

　　(2)—般保证人享有先诉抗辩权。在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

　　(3)在下列四种情形下，一般保证人丧失先诉抗辩权：

　　①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难。

　　②债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。

　　③人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序。

　　④保证人以书面形式向债权人或者债务人放弃先诉抗辩权的。

　　典型真题

　　出现下列何种情形时，一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权？（03年·卷三·36题一AC）

　　A.债务人被宣告失踪，且无可供执行的财产

　　B.债务人移居国外，但国内有其购买现由亲属居住的住宅

　　C.债务人被宣告破产，中止执行程序的

　　D.保证人曾以书面方式向主合同当事人以外的第三人表示放弃先诉技辨权

　　2.连带责任保证(《担保法》第18、19条)。

　　(1)概念。指保证人在债务人不履行债务时与债务人承担连带责任的保证。连带责任保证人不享有先诉抗辩权。

　　(2)连带责任保证的成立方式有二：①明确约定为连带责任保证；②没有约定保证方式或者约定不明确的，保证人承担连带责任保证（《担保法》第18、19条)。

　　3.保证人的诉讼主体地位（《担保法解释》第125、126条；《民诉意见》第53条）。

　　(1)一般保证。一般保证中，债务人甲不履行到期债务的，债权人乙起诉的，保证人丙的诉讼地位如下：

　　①可以只列甲为被告。

　　②不能只列丙为被告。只列丙为被告的，法院应当追加甲为共同被告。

　　③可以将甲、丙列为共同被告。

　　④将甲、丙列为共同被告的。应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任（此时，先诉抗辩权事实上转化为先执行抗辩权）。法律如此规定，是为了促进诉讼效率，节约司法资源，实现纠纷的一次性解决，避免作出相互矛盾的判决。Oh, my God!

　　(2)连带责任保证。连带责任保证中，债务人甲不履行到期债务的，债权人乙起诉的， 保证人丙的诉讼地位如下：

　　①可以只列甲为被告。②可以只列丙为被告。③可以将甲、丙列为共同被告。

　　典型真题

　　甲因办厂无资金向乙借款10万元，借期2年，并且由丙担保在甲不还钱时代甲向乙还款。2年后，甲因经营不善无力偿还借款，乙向甲和丙索款未果，向法院提起诉讼。本案中关于甲、丙诉讼地位的判断哪些是正确的？（02年·卷三·63题一ABC)

　　A.乙可以同对向甲和丙主张权利，甲丙是共同被告

　　B.乙可以只起诉丙，但法院应通知甲作为共同被告参加诉讼

　　C.乙可以只起诉甲，人民法院可以只列甲为被告

　　D.乙只能起诉甲、丙二人中的一人

　　[答案解析]①题干的措辞是“甲不还钱”这是不规范的表述，我们得把它看成是“甲不能还钱”，保证方式为一般保证。②《担保法解释》第125条规定：“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保怔人列为共同被告。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。”