1.概念。保证合同，指保证人与债权人约定在债务人不履行债务时，由保证人按照约定 履行债务或者承担责任的协议。

　　2.保证是合同。

　　①保证合同的当事人是债权人与保证人。

　　②保证人须为债务人以外的第三人。

　　③债务人不是保证合同的当事人。债务人与保证人间的法律关系可能为委托合同、赠与合同、无因管理、不当得利等。

　　3.保证合同成立的方式（《植保法》第13条；《担保法解释》第22条)。

　　①订立书面保证合同。

　　②主合同有保证条款，保证人在主合同上签字或盖章的。

　　③主合同虽无保证条款，保证人在主合同上以保证人身份签字或盖章的。

　　④第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，偾权人接受且未提出异议的。

　　⑤自然人之间的口头保证合同，有两个以上无利害关系人证明的，也视为保证合同成立（《民通意见》第108条)。

　　〔I〕甲向乙借款5万元，乙要求甲提供担保，甲分别找到友人丙、丁、戊、己，他们各自作出以下表示，其中哪些构成保证？（08年·卷三·53题一ABC)

　　A.丙在甲向乙出具的借据上签署“保证人丙”

　　B.丁向乙出具字据称“如曱到期不向乙还款，本人愿代还3万元”

　　C.戊向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人负责”

　　D.己向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人以某处私房抵债”

　　[答案解析]①A选项属于“保证人在主合同上以保证人身份签名”，当选。②B选项与C选项属于“第三人单方面向债权人出具担保书，债权人接受且未表示异议”，均当选。③D选项属于设立抵押权的意思表示，不当选。

　　〔II〕甲乙双方拟订的借款合同约定：甲向乙借款11万元，借款期限为1年。乙在签字之前，要求甲为借款合同提供担保。丙应甲要求同意担保，并在借款合同保证人一栏签字，保证期间为1年。甲将有担保签字的借款合同交给乙。乙要求从11万元中预先扣除1万元利息，同时将借款期限和保证期间均延长为2年。甲应允，双方签字，乙依约将10万元交付给甲。下列哪一表述是正确的？（11年·卷三·11题一B)

　　A.丙的保证期间为1年B.丙无须承担保证责任

　　C.丙应承担连带保证责任D.丙应对10万元本息承担保证责任

　　[答案解析]①甲将有丙以保证人身份签字的借款合同交给乙时，乙面对的是两个生效 的要约（甲借款的要约和丙提供保证要约），假设乙在合同上签字，则借款合同与保证合同均因乙的承诺并签名而成立。但事实并非如此。一方面，乙对甲价款的要约作出实质性变更(将借款本金由11万元变更为10万元，将价款期限延长为2年），即乙对甲发出了新的借款要约，但甲予以承诺并签名，甲、乙10万元的借款合同因此成立。另一方面，乙对丙保证的要约也作出实质性变更（将保证期间延长为2年），即乙对丙发出了新的保证要约，但该新的保证要约并未到达保证人丙（因为甲不是丙的代理人，甲也不是丙的受领使者，甲是乙的传达使者），丙也就未对乙作出的新的保证要约予以承诺并签名，乙、丙间的保证合同未成立，丙无须承担保证责任。故B选项为唯一正确答案。②本题的难度在于，出题人设置一个陷阱，把考生的注意力引导到别处去了。《担保法解释》第30条规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。”但是，《担保法解释》第30条的适用有一个前提：即保证合同已经成立。而现在，这样的前提不存在。故A选项错误；C选项错误；D选项错误。

　　4.保证债务的内容。

　　①代为履行。在债务人不对债权人履行非金钱债务时，由保证人按照约卑代为履行。

　　②赔偿责任。不能代为履行，或按照约定不代为履行的，由保证人承担赔偿责任。

　　例1甲向乙银行贷款2000万元用于建造办公楼，丙提供保证，约定丙保证甲专款专用。后因甲将1000万元借款投入股市（丙未尽监督义务）亏空殆尽，甲不能按期还本付息。①专款专用的义务具有专属性，乙不能请求丙承担代为艟行的责任。②乙有权请求丙对流失的资金承担补充赔偿责任（《担保法解释》第26条)。③注意“补充”二字。

　　例2甲、A、B订立设立乙公司的协议，约定各出资万元。丙在该协议上以保证人身份签名，注明丙对甲的出资义务承担保证责任。乙公司设立后，甲尚欠300万元出资款。①乙有权请求丙对甲的300万元出资义务承担连带赔偿责任。②甲抽逃转移注册资金的，亦同。③依据:《担保法解释》第37条。

　　5.保证责任的范围（《担保法》第21条)。

　　①有限保证。按照约定，保证人仅对债务人的部分债务承担保证责任。

　　②无限保证。保证人对债务人的全部债务承担保证责任。未约定保证范围或约定不明的。保证人须对主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用承担保证责任。

　　6.保证与抵押（质押）的区别（见例3和例4)。

　　例3甲欠乙100万元（假设无利息），丙以己有的一辆汽车抵押（质押）担保，办理了抵押登记 (交付了质押的汽车)。甲到期不能清偿对乙的100万元债务，乙对丙的汽车行使抵押权（质权)，汽车变卖得款120万元。经查，丙欠A和B各100万元也已经到期，除了该汽车，丙无其他财产。①乙对丙的汽车享有抵押权，对于抵押的汽车，乙优先于丙的债权人A和B受偿。②汽车变卖的120万元，乙受偿100万元。A和B对剩余的20万元受偿。

　　例4甲欠乙100万元（假设无利息），丙提供保证，未约定保证范围。甲到期不能清偿对乙的100 万元债务，乙请求丙承担保证责任。经查，丙欠A和B各100万元也已经到期，丙除了一辆价值120万元的汽车外，无其他财产。①保证人丙系以自己的一般责任财产担保甲对乙的100万元债务，乙对丙的任何财产均无优先受偿权。②若乙、A、B同时对丙主张债权，汽车变卖所得的120万元可以参与分配的方式分配，乙、A、B各分得40万元。

　　7.保证债务的从属性。

　　为了方便叙举个例子说明保证债务的从属性。例如：甲、乙订立买卖合同，约定甲向乙购买价值50万元的汽车一辆。乙向甲交付了汽车，甲一年后一次性支付全部价款。为担保甲对乙负担的50万元债务，丙提供保证。

　　(1)保证债务从属性的含义。就上述例子而言，从属性体现在五个方面：

　　①成立上的从属性。若乙对甲的价款债权不存在，则丙对乙的保证偾务也不存在。

　　②效力上的从属性。若甲、乙间买卖合同无效，则乙、丙间保证合同亦因此无效。

　　③内容与范围上的从属性。乙对丙的保证债务小于或等于甲对乙的价款债务。

　　④消灭上的从属性。若甲对乙的价款债务全部消灭，丙对乙的保证债务随同消灭。

　　⑤移转上的从属性。若乙将对甲的50万元债权让与给丁，丁同时取得乙对丙的保证债 权。但有例外，在下列两种情形下（《担保法解释》第28条)，保证债权不随同债权转让：(a)丙、乙约定，丙仅对乙承担保证责任；(b)丙、乙约定，禁止债权转让。

　　(2)保证债务从属性之展开。

　　①保证期间，债权转让的，保证债权随同转让。但有两个例外：(a)约定仅对特定债权人承担保证责任；（b)约定禁止债权转让的（《担保法》第22条；《担保法解释》第28条)。

　　②保证期间，债务人经偾权人同意转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未 经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任，但保证人仍应当对未转让部分的债务承担保 证责任（《担保法》第23条；《担保法解释》第29条)。

　　③保证期间，债权人与债务人协议变更主债务（数量、价款、币种、利率、履行期限等）内容，应当取得保证人书面同意。未经保证人同意的：(a)如果减轻债务人的债务，保证人对减轻后的债务承担保证责任；（b)如果加重债务人的债务，保证人对加重的部分不承担保证责任；(c)变动债务履行期限，保证期间仍为原合同约定的或者法律规定的期间。

　　8.保证人资格的限制。

　　(1)下列主体不得为保证人。其作为保证人订立的保证合同无效，但可能存在例外：

　　①国家机关。有例外经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的 除外（《担保法》第8条)。

　　②公益性事业单位或社会团体。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人（《担保法》第9条)。

　　③企业法人的职能部门（保卫科、工会、科研所)。

　　(2)企业法人的分支机构（分公司）以自己的名义提供保证的。

　　①经过企业书面授权的，保证合同有效。(a)由分支机构承担保证责任；(b)分支机构的财产不足以承担保证责任的，剩余部分由企业法人承担（《担保法解释》第17条)。

　　②未经企业书面授权的，保证合同无效。(a)债权人与企业法人均有过错的，各自承担与其过错相应的责任；(b)债权人无过错的，由企业法人承担全部缔约过失责任（《担保法》第29条；《担保法解释》第17条)。

　　9.《公司法》第16条之规定》

　　①公司为他人提供担保的，根据公司章程，由董事会或者股东会、股东大会决议。

　　②公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议(被担保的股东或者实际控制人不得参加表决，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过)。