法律行为以意思表示为要素，无意思表示则无法律行为。而所谓意思表示的要素，指构成意思表示不可或缺的因素。

　　单纯内心的意思非意思表示，须将该内心的法效意思以外界可得而知的方式表示于外，方可成立意思表示。据此，意思表示的要素有二：第一，内心意思；第二，表示行为。

　　内心意思的要素有三：①行为意思（受意志控制之实施行为的意识）；②表示意思（意识到自己的行为具有民法上的意义）；③效果意思（行为所追求的特定法律效果之意识）。

　　表示行为的方式有二：①明示（以文字、语言或特定符号表明内心意思）；②默示。默示的意思表示又分为两种：（a）推定（以特定行为表明内心意思）；（b）沉默（在法律明确规定或者当事人事先约定时，通过沉默表明内心意思）。

　　1.缺乏行为意思，即不存在意思表示。

　　例1甲、乙出差时同居一室，甲梦话曰：“乙，把我戴的这块手表赠送给你！”乙闻言后答曰：“我要了，多谢姐姐！”①甲在说梦话，欠缺行为意思，甲对乙所说的梦话不属于意思表示，不是要约，乙尚未取得承诺的资格。甲、乙间的赠与合同不成立。②行为意思，指表意人自觉地控制其身体动静的意思。无行为意思，则无意思表示。

　　例2局长甲对下属乙说：“我是表哥。这块手表我戴了10年，质量非常好，现我手头紧，3万元卖给你，如何？”乙不情愿，但乙患有一种疾病，内心煎熬时会不由自主地做连续点头状。甲见乙连续点头如鸡啄米，高兴离去。①甲、乙间的买卖合同不成立。因为乙的点头不受其意志控制，无行为意思，不能认定为推定的意思表示（承诺）。②同样，强执他人之手于合同书上签名、摁手印{物理强制），被强制者无行为意思，无意思表示。与此相对，因胁迫为意思表示（心理强制），被胁迫者有行为意思，其表示可构成意思表示。

　　欠缺表示意思或者表示意思存在瑕疵，能否成立意思表示？“意思说”与“表示说” 的观点不同。

　　（1）“意思说”略谓，解释意思表示时，应探究意思表示人的内心真意。若表意人内心无表示意思，则不存在意思表示。

　　（2）“表示说”略谓，解释意思表示时，应探究表示行为的客观含义（以意思表示相对人合理理解和信赖的内容为准）。纵使表意人内心无表示意思，只要经由解释的表示行为包含表示意思，不影响意思表示的成立。但表意人可因重大误解主张撤销。“表示说”为当今通说。

　　特别提示

　   采“意思说”,也是迄今为止的唯一考题。本书的意见是，只要没有更换出题人，对“意思表示的要素”这一知识点，还是按照“意思说”把握。

　　例3甲、乙彩排剧本。甲对乙念剧本台词：“你欠我的10万块钱，就算送你了。”乙也按照剧本台词对答：“哦！你真好！”甲、乙又按照剧本发誓：“拉钩，上吊，一百年，不许要。”事实上，乙真的欠甲10万元。①甲在演戏，按照剧本对乙所说的话欠缺表示意思，不构成意思表示，不是赠与的要约（或者免除债务的意思表示）。故乙欠甲的10万元债务并未消灭。②表示意思，指表意人知道其表示具有民法上的意义，将产生一定民法上的效果，不是闹着玩的。

　　例4甲、乙参加化装舞会，不时有乙的粉丝找乙签名。甲也递给乙一张纸，示意乙在上面签字，乙以为甲索要签名，就在甲指定的地方签名。半月后，乙方知，甲在化装舞会上递给乙的那张纸上写道：“甲、乙约定，甲将自己的某别墅以500万元的价格出卖给乙。”问：乙是否负有向甲支付500万元的义务？答：①乙签字时无表示意思，乙的签字不能认定为意思表示，不是承诺。②甲、乙间未成立买卖合同，乙无付款义务。

　　例5（特里尔葡萄酒拍卖案）甲初次到特里尔，晚上到一酒吧打发时间。突然，甲发现10年未见的老朋友乙出现在酒吧门口，立即站起来举手跟乙打招呼。碰巧，有人正在酒吧拍卖几桶葡萄酒，按照交易习惯，举手视为发出应买的要约。因除甲外，无其他人举手，拍卖者就将几桶葡萄酒拍定给了甲。①甲举手是打招呼，不具有表示意思，不能视为发出了买卖的要约，故甲与拍卖者之间的葡萄酒买卖合同未成立。②这是关于欠缺表示意思的着名案例。

　　典型真题

　　教授甲举办学术讲座时，在礼堂外的张贴栏中公告其一部新着的书名及价格，告知有意购买者在门口的签字簿上签名。学生乙未留意该公告，以为签字簿是为签到而设，遂在上面签名。对乙的行为应如何认定？

　　A.乙的行为可推定为购买甲新着的意思表示

　　B.乙的行为构成重大误解，在此基础上成立的买卖合同可撤销

　　C.甲的行为属于要约，乙的行为属于附条件承诺，二者之间成立买卖合同，但需乙最后确认

　　D.乙的行为并非意思表示，在甲乙之间并未成立买卖合同

　　【答案解析】①当年，本题是按照“意思说”给的答案。②教授甲发出了订立买卖合同的要约，且要约已经生效。乙签名时，以为是在签到，欠缺奉示意思，不构成意思表示，不属于承诺。故买卖合同尚未成立。故A选项错误；C选项错误；D选项正确。③重大误解为有瑕麻的意思表示，欠缺奉示意思的行为不构成意思表示，也就不可能构成重大误解。故B选项错误。

　　3.欠缺效辱意思或者效果意思存在瑕赃，能否成立意思表示？同样，存在“意思说”与 “表示说”之分野。

　　（1）“意思说”认为，解释意思表示时，应探究意思表示人的内心真意。包含两个层次：①若表意人内心欠缺任何效果意思，不存在意思表示。②纵表示行为客观上包含B种效果意思，若经由主观解释，表意人意欲表达的系A种效果意思，仍不成立意思表示。

　　（2）“表示说”认为，解释意思表承时，应探究表示行为的客观含义（以意思表示相对人合理理解与信赖的内容为准）。包含两个层次；①若经由客观解释，表示行为欠缺任何效果意思，自然不成立意思表示。②若经由客观解释，表示行为包含B种效果意思，纵使表意人证明其意欲表达的系A种效果意思，不影响意思表示的成立，意思表示的内容为经解释确定的“B种效果意思”.但表意人可因重大误解主张撤销。“表示说”为当今通说。

　　意思说VS表示说

　　（1）表示说（表示主义）系当今的通说。不过，意思说（意思主义）与表示说（表示主义）并无对错之分。意思说更注重意识自治；表示说更注重意思表示相对人的合理信赖与交易安全。到底采用哪一种理论，还得看法律的时代精神。原则上，十九世纪前，意思说为通说；十九世纪后，表示说为通说。 （2）还要看到，存在若干例外。①例如：无相对人的意思表示（特别是遗嘱），采意思说，不采表示说。因为，这里无意思表示的相对人。②再例如：戏谑行为（一种有意不真实的意思表示），采意思说，不采表示说。

　　例6甲给乙发短信：“妹妹，我送你一个好东东。”乙立即回短信：“姐姐，我要了！”①若“好东东”在甲、乙之间并非特有所指，甲给乙的短信缺乏任何效果意思，不成立意思表示，甲、乙间不成立赠与合同。②效果意思，指表意人通过意思表示追求的，具有特定法律效果的民事权利、义务内容。③就订立合同的意思表示（要约与承诺）而言，对其效果意思之质的要求是“确定”（不能含混不清），对其效果意思之量的要求是“具体”（须包含合同成立的必要条款）。这就是《合同法》第14条要求要约的内容“具体确定”的原因！

　　例7甲想把自己的iPhone 5以6000元出卖给乙，给乙发短信：“我把那部iPhone 5手机卖给你，600元。” （甲的短信发错了，少写一个零）。这个例子，按照通说“表示说”其结论为：①甲发给乙的短信具有效果意思（以600元的价格出卖手机），构成意思表示，甲、乙间的买卖合同成立，价款为600元。②甲对乙为意思表示时，效果意思具有瑕疵（表示错误），符合重大误解的构成要件，甲可撤销该买卖合同。

　　例8甲酒店在房间标价出售洋酒（茶叶）（买卖合同的实物要约），住店的乙误以为系赠与，取而饮按照通说表示说，其结论为：①乙取而饮用行为经由客观主义解释被理解为“作出了买卖的承诺（B种效果意思），甲、乙间成立以标价为内容的买卖合同。②乙能证明其取而饮用之时内心的真意为”作出了赠与的承诺“（A种效果意思），构成重大误解，乙有权撤销 （按B种效果意思成立的）实卖合同。③对意思表示的解释，若采用表示主义，就会出现，”解释先行于错误“的规则。此乃司法考试的常考点，已经考过两次。

　　4.表示行为的类型。表示行为，指将意思表示于外的行为，系意思表示的外部要素。表示行为的载体（方式）分两类三种：

　　（1）明示。即以语言明示以外的其他方式，间接作出意思表示。默示分为两种：

　　①推定。即从行为人作出的特定积极行为推知其意思表示内容。例如：设置自动售货机，为以推定方式作出买卖的要约；向自动售货机投币，为以推定方式作出买卖的承诺。再如：公共汽车到站，为以推定方式作出订立客运合同的要约；乘客上车，为以推定方式作出承诺。

　　②沉默。即从行为人的单纯沉默（消极不作为）中推知其意思表示内容（见例9）。须注意：稂据《民逋意见》第66条的规定，单纯的沉默，只有在法律有规定或者当事人双方有 约定的情况下，才可以视为意思表示（见例10与例11）

　　例9甲将房屋出租给乙，乙擅自将房屋出租给丙。甲很快知悉此事，但一直没有表示异议，9个月后，甲通知乙解除租赁合同，理由是乙非法转租。①根据《合同法》第224条第2款，乙非法转租，甲享有法定除权。②《城镇房屋租赁合同解释》第16条1款规定：”出租人知道或者应当知道承租人转租，但在6个月未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或认定转租合同无效，人民法院不予支持。“据此，甲自知道乙非法转租6个月内未表示异议的，甲的沉默被视为同意转租的意思表示，乙的非法转租转化为合法转租。③甲的法定解除权消灭，甲无权以转租为由解除合同。

　　例10甲对乙说：”把我的A房屋卖给你，500万元。“乙拿不定主意，双方约定：”乙考虑10天，10天内乙未作表示的，视为同意“.15天过去了，乙未作任何表示。甲、乙间的买卖合同成立，因为甲、乙约定乙的沉默视为同意。

　　例11甲给乙写信说：”把我的A房屋卖给你，500万元。你考虑10天，10天后未作表示的，视为同意。“15天过去了，乙未作任何表示。甲、乙间的买卖合同不成立。因为，沉默作为意思表示的方式仅限于法律明确规定和当事人事先约定的情形。

　　典型真题

　　【I】丁公司（酒店）员工方某驾驶单位汽车接送酒店客人时，为躲避一辆逆行摩托车，将行人起撞伤。方某自行决定以公司名义将该车放在戌戊公司维修，汽车修好后，方某将车取走交丁公司投入运营。戊公司要求丁公司支付维修费，否则对汽车行使留置权，丁公司回函请宽限一周。关于汽车维修合同，下列表述正确的是：

　　A.方某构成无因管理B.方某构成无权代理

　　C.方某构成无权处分D.方某构成表见代理

　　【答案解析】①丁、戊间的汽车修理合同（加工承揽合同）系方某基于无权代理订立的合同，其效力待定，经丁追认后自始有效。②丁未采用明示的方式追认，但丁回函请求宽限一周的行为属于通过特定的行为作出意思表示，属于以推定的方式追认。

　　单纯沉默视为意思表示的重要立法例

　　【II】下列啷些情形构成意思表示？

　　A.甲对乙说：我儿子如果考上重点大学，我一定请你喝酒

　　B.潘某在寻物启事中称，愿向送还失物者付酬金500元

　　C.孙某临终前在日记中写道：若离人世，愿将个人藏书赠与好友汪某

　　D.何某向一台自动售货机投币购买饮料

　　【答案解析】①关于A选项。甲请人吃饭的表示属于好意施惠，欠缺表示意思和效果意思，不构成意思表示。故A选项不当选。②关于B选项。潘某发出的悬赏广告具有行为意思、表示意思和效果意思，又通过广告的方式明示作出，构成意思表示（司法考试的答题标准是悬赏广告为单方允诺行为）。故B选项当选。③关于C选项。孙某写了一封遗书，遗书并不当然构成遗嘱。（《继承法意见》第40条规定”公民在遗书中涉及死后个人财产处置的内容，确为死者真实意思表示，有本人签名并注明了年、月、日，又无相反证据的，可按自书遗嘱对待。“该遗书可勉强作为自书遗嘱对待，故C选项当选。④关于D逸项。设置自动售货机属于以推定方式作出买卖的要约，向自动售货机投币购物属于以推定方式作出承诺。故D选项当选。