第一节 法理学

　　一 法的概念与特征

　　法是以国家政权意志形式出现的，具有普遍性、明确性和肯定性的，以权利和义务为主要内容的，首先和主要体现执政者意志并最终决定于社会物质生活条件的，各种社会规范的总称。

　　（一）、法是为人们提供行为标准的社会规范

　　法是为人们提供行为标准的社会规范，这是它的首要特征。由于具有这一特征，法才与上层建筑中的国家、军队和其他种种现象区别开来。

　　（二）、法以国家政权意志的形式出现

　　从法的产生和变动途径看，法是由有立法权或立法性职权的国家政权机关制定、认可、修改、补充和废止的；从法的实施方式看，法是以国家政权的强制力为后盾来保证其实施的。

　　（三）、法有普遍性、明确性和肯定性

　　1 法的适用对象和适用范围具有普遍性

　　2 法的形式和分类具有明确性、肯定性

　　（四）、法以权利和义务为主要内容

　　从内容构成的角度看，法主要由规范性内容和非规范性内容构成，其中前者是主要的。而规范性内容（法的规则）中，权利和义务又是主要内容。这是法区别于其他社会规范的又一重要特征。

　　二 当代中国法的形式

　　1、宪法

　　作为法的形式，宪法是国家最高权力机关经由特殊程序制定和修改的，综合性地规定国家、社会和公民生活的根本问题的，具有最高法的效力的一种法。

　　宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。

　　2.法律

　　根据宪法和法律规定，全国人大及其常委会行使国家立法权。全国人大制定和修改基本法律，即刑事、民事、国家机构和其他概括性最强的法律。全国人大常委会制定基本法律以外的其他法律。全国人大常委会修改法律的权力可以分为两方面。一方面它可以修改自己制定的法律；另一方面可以对全国人大制定的基本法律进行部分补充和修改，但不得同该法律的基本原则相抵触。

　　3.行政法规

　　行政法规是由国务院制定的规范性法律文件，是国家行政机关体系中最高的规范性文件。行政法规的目的或其事项范围主要有二：一是为执行法律，对某些行政管理事项作出规定，一般在有关法律中作出明确规定，要求国务院制定实施细则等，这被称为一般行政的授权立法；二是对宪法第89条规定的国务院职权范围内的事项，国务院可以直接制定行政法规，这被称为行政的职权立法。此外，立法法第9条规定还规定了对行政的特别授权立法，需制定法律予以规范的事项中，全国人大及其常委会还可以通过特别的授权决定，在某一尚未有法律规范的事项上由国务院制定行政法规，条件成熟后再行国家立法；但有关犯罪与刑罚、剥夺公民政治权利和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项，不得授权国务院制定行政法规。

　　4.地方性法规

　　省级人大及其常委会，较大的市级人大及其常委会即省级人民政府、经济特区和国务院批准的较大的市的人大及其常委会行使地方立法权。这些主体制定的规范性法律文件叫做地方性法规。但由于省与较大的市是两级行政区划，所以，不仅地方性法规的效力等级低于法律，而且它本身也分为两级。地方性法规如属于省级人大及其常委会制定的，其前提是不得与宪法、法律和行政法规相抵触；如属于较大的市级人大及其常委会制定的，其前提还包括不得与本省、自治区的地方性法规相抵触。省级地方性法规在完成立法程序且生效后，要即报全国人大常委会和国务院备案。较大的市级地方性法规通过后，要报省级人大常委会批准后方能生效，并由后者即报全国人大常委会和国务院备案。

　　此外，经济特区所在地的省、市人大及其常委会根据全国人大的授权决定制定经济特区法规在本经济特区范围内实施的法规。

　　5.自治法规

　　自治法规是对民族区域自治地方人大及其常委会制定的与民族区域自治有关的法规的通俗称谓，包括自治条例和单行条例。自治条例是根据自治权制定的有关本地区实行民族区域自治的基本制度的规范性法律文件。单行条例是根据自治权制定的调整某一方面事项的规范性法律文件。

　　自治法规在我国法律体系中处于十分特殊的地位上，本质上属于地方性法规的一种。一般而言，我国的规范性法律文件或可以称为广义的实在“法”的文件以较大的市为终止点，唯一的例外就是民族区域自治地方的县级，它们也可以制定法规，即县的自治法规。

　　自治区、自治州和自治县是我国的民族区域自治地方，它们可以制定自治条例和单行条例。其中自治区的自治法规报全国人大常委会批准后生效；自治州和自治县的自治法规报省、自治区、直辖市的人大常委会批准生效， 并由后者报全国人大常委会和国务院备案。此外，自治区和自治区中较大的市在一般性问题上还可以制定地方性法规。

　　6.规章

　　规章属于行政法律规范，包括两种：一种是国务院各部委、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的国务院直属机构，依据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内制定的规章，叫做部门规章，它与地方性法规基本上属于同一等级的规范性法律文件；另一种是省级和较大的市级人民政府根据法律、行政法规和本省或本市的地方性法规制定的规章，叫做地方规章，其效力等级低于地方性法规。

　　立法是由特定主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。制定法，通常指有权的国家机关所进行的直接立法活动，如全国人大及其常委会制定法律。认可法，指有权的国家机关所进行的旨在赋予某些习惯、判例、法理、国际条约或其他规范以法的效力的活动。修改、补充和废止法，则指有权的国家机关变更现行的国内法、国际法、成文法和不成文法的活动。