政法干警备考：《民法学》指导(8)下 - 学宝江苏考试最新消息

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政法干警备考：《民法学》指导(8)下

http://www.jiangsugwy.org/ 2012-09-05 来源：江苏公务员考试网

【字体：大中小】

　　四、动产质押

　　1.交付的意义

　　【担保法】第六十四条出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。

　　质押合同自质物移交于质权人占有时生效。

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　86、债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物的，因此给质权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任。(缔约过失责任)

　　87、出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效;质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有，质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物。

　　88、出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，该行为无效。

　　89、质押合同中对质押的财产约定不明，或者约定的出质财产与实际移交的财产不一致的，以实际交付占有的财产为准。

　　90、质物有隐蔽瑕疵造成质权人其他财产损害的，应由出质人承担赔偿责任。但是，质权人在质物移交时明知质物有瑕疵而予以接受的除外。

　　91、动产质权的效力及于质物的从物。但是，从物未随同质物移交质权人占有的，质权的效力不及于从物。

　　2.质押权的善意取得

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　84、出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。(汽车也可以善意取得质权)

　　3.转质

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》：

　　94、质权人在质权存续期间，为担保自己的债务，经出质人同意，以其所占有的质物为第三人设定质权的，应当在原质权所担保的债权范围之内，超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。(承诺转质――转质不允许增加出质人的质物上的负担)质权人在质权存续期间，未经出质人同意，为担保自己的债务，在其所占有的质物上为第三人设定质权的无效。质权人对因转质而发生的损害承担赔偿责任。

　　4.其他

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　85、债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。

　　92、按照担保法第六十九条的规定将质物提存的，质物提存费用由质权人负担;出质人提前清偿债权的，应当扣除未到期部分的利息。

　　93、质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、出租、处分质物，因此给出质人造成损失的，由质权人承担赔偿责任。

　　95、债务履行期届满质权人未受清偿的，质权人可以继续留置质物，并以质物的全部行使权利。出质人清偿所担保的债权后，质权人应当返还质物。

　　债务履行期届满，出质人请求质权人及时行使权利，而质权人怠于行使权利致使质物价格下跌的，由此造成的损失，质权人应当承担赔偿责任。

　　【担保法】第六十八条质权人有权收取质物所生的孳息。质押合同另有约定的，按照约定。前款孳息应当先充抵收取孳息的费用。

　　【担保法】第六十九条质权人负有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或者毁损的，质权人应当承担民事责任。质权人不能妥善保管质物可能致使其灭失或者毁损的，出质人可以要求质权人将质物提存，或者要求提前清偿债权而返还质物。

　　【担保法】第七十条质物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害质权****利的，质权人可以要求出质人提供相应的担保。出质人不提供的，质权人可以拍卖或者变卖质物，并与出质人协议将拍卖或者变卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。

　　【担保法】第七十一条债务履行期届满债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质物。债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。质物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。

　　【担保法】第七十二条为债务人质押担保的第三人，在质权人实现质权后，有权向债务人追偿。

　　【担保法】第七十三条质权因质物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为出质财产。

　　五、权利质押

　　【担保法】第七十五条　下列权利可以质押：

　　(一)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;

　　(二)依法可以转让的股份、股票;

　　(三)依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权;

　　(四)依法可以质押的其他权利。

　　1.有价证券

　　合同+交付=质押权;需要背书的，背书后才能对抗第三人

　　【担保法】第七十六条以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。

　　【担保法】第七十七条　以载明兑现或者提货日期的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单兑现或者提货日期先于债务履行期的，质权人可以在债务履行期届满前兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　98、以汇票、支票、本票出质，出质人与质权人没有背书记载“质押”字样，以票据出质对抗善意第三人的，人民法院不予支持。

　　99、以公司债券出质的，出质人与质权人没有背书记载“质押”字样，以债券出质对抗公司和第三人的，人民法院不予支持。

　　100、以存款单出质的，签发银行核押后又受理挂失并造成存款流失的，应当承担民事责任。

　　101、以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权人再转让或者质押的无效。

　　102、以载明兑现或者提货日期的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，其兑现或者提货日期后于债务履行期的，质权人只能在兑现或者提货日期届满时兑现款项或者提取货物。

　　2.上市股票

　　合同+登记=质押权

　　3.股份与非上市股票

　　合同+记载于股东名册=质押权

　　【担保法】第七十八条以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。

　　以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　103、以股份有限公司的股份出质的，适用《中华人民共和国公司法》有关股份转让的规定。

　　以上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效。

　　以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。

　　104、以依法可以转让的股份、股票出质的，质权的效力及于股份、股票的法定孳息。

　　4.知识产权

　　合同+登记=质押权

　　【担保法】第七十九条以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。

　　【担保法】第八十条本法第七十九条规定的权利出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用。出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　105、以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人未经质权人同意而转让或者许可他人使用已出质权利的，应当认定为无效。因此给质权人或者第三人造成损失的，由出质人承担民事责任。

　　5.债权

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　97、以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的，按照担保法第七十五条第(四)项的规定处理。―――属于可以出质的其他权利

　　106、质权人向出质人、出质债权的债务人行使质权时，出质人、出质债权的债务人拒绝的，质权人可以起诉出质人和出质债权的债务人，也可以单独起诉出质债权的债务人。

　　六、留置 (法定担保物权：因法定的合同，符合法定的条件)

　　1.法定要件

　　① 必须是动产，且是他人的动产

　　② 必须债务已经到期

　　③ 必须合法占有他人动产(不一定是被留置人所有)

　　④ 债权发生与占有动产之间有牵连

　　【担保法】第八十四条因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。

　　法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。

　　【合同法】第二百六十四条　【承揽人的留置权】定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。

　　【合同法】第三百一十五条【承运人的留置权】托运人或者收货人不支付运费、保管费以及其他运输费用的，承运人对相应的运输货物享有留置权，但当事人另有约定的除外。

　　【合同法】第三百八十条　【保管人的留置权】寄存人未按照约定支付保管费以及其他费用的，保管人对保管物享有留置权，但当事人另有约定的除外。仓储合同适用保管合同的有关规定。

　　【合同法】第四百二十二条　【行纪人的留置权】行纪人完成或者部分完成委托事务的，委托人应当向其支付相应的报酬。委托人逾期不支付报酬的，行纪人对委托物享有留置权，但当事人另有约定的除外。

　　【海商法】第二十五条　【造船人、修船人的留置权】船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。前款所称船舶留置权，是指造船人、修船人在合同另一方未履行合同时，可以留置所占有的船舶，以保证造船费用或者修船费用得以偿还的权利。船舶留置权在造船人、修船人不再占有所造或者所修的船舶时消灭

　　【海商法】第八十七条　【海上货物运输合同中，承运人的留置权】应当向承运人支付的运费、共同海损分摊、滞期费和承运人为货物垫付的必要费用以及应当向承运人支付的其他费用没有付清，又没有提供适当担保的，承运人可以在合理的限度内留置其货物。

　　【海商法】第一百四十一条　【定期租船合同中，出租人的留置权】承租人未向出租人支付租金或者合同约定的其他款项的，出租人对船上属于承租人的货物和财产以及转租船舶的收入有留置权。

　　【海商法】第一百六十一条　【海上拖航合同中，承拖方的留置权】被拖方未按照约定支付拖航费和其他合理费用的，承拖方对被拖物有留置权。

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　107、当事人在合同中约定排除留置权，债务履行期届满，债权人行使留置权的，人民法院不予支持。

　　108、债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，债权人可以按照担保法第八十二条的规定行使留置权。

　　109、债权人的债权已届清偿期，债权人对动产的占有与其债权的发生有牵连关系，债权人可以留置其所占有的动产。

　　110、留置权人在债权未受全部清偿前，留置物为不可分物的，留置权人可以就其留置物的全部行使留置权。

　　111、债权人行使留置权与其承担的义务或者合同的特殊约定相抵触的，人民法院不予支持。

　　当事人可以在合同中约定不得留置的物。

　　112、债权人的债权未届清偿期，其交付占有标的物的义务已届履行期的，不能行使留置权。但是，债权人能够证明债务人无支付能力的除外。

　　113、债权人未按担保法第八十七条规定的期限通知债务人履行义务，直接变价处分留置物的，应当对此造成的损失承担赔偿责任。债权人与债务人按照担保法第八十七条的规定在合同中约定宽限期的，债权人可以不经通知，直接行使留置权。

　　2.实现特则(第一次效力：留置;第二次效力：变价)

　　注意：不要把行使第一次效力留置当作行使同时履行抗辩，很容易混淆

　　【担保法】第八十七条债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的，债权人留置债务人财产后，应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。

　　债务人逾期仍不履行的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物。

　　留置物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿。

　　3.消灭特则

　　留置权因下列原因消灭：

　　(一)债权消灭的;

　　(二)债务人另行提供担保并被债权人接受的;

　　(三)留置物毁损灭失;

　　(四)基于留置人意思自愿丧失对留置物的占有(不对抗第三人);

　　七、定金

　　1.罚则

　　当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。(定金只发生主合同债务人之间)

　　2.实践性

　　定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。

　　3.限额：≤20%

　　定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十，超过的部分无效，作为不当得利返还。

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　115、当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。(立约定金)

　　116、当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。(成约定金)

　　117、定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。(解约定金)

　　118、当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。

　　119、实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同;收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。

　　120、因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

　　当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。

　　121、当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。

　　122、因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。

　　八、若干共同问题

　　1.担保物权的冲突

　　公式①汽车：留置权>(法定)登记抵押权>质押权

　　公式②录音机：留置权>(自愿)登记抵押权〓质押权>未登记抵押权

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　79、同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。

　　同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。

　　2.反担保：

　　第三人或主债务人为担保人提供的担保

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　2、反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。

　　反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。(其方式都不包括留置)

　　3.担保无效

　　【担保法】第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。

　　担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

　　(1)主合同无效

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　8、主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。--------缔约过失责任

　　(2)担保合同无效

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　3、国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。

　　5、以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。

　　以法律、法规限制流通的财产设定担保的，在实现债权时，人民法院应当按照有关法律、法规的规定对该财产进行处理。

　　6、有下列情形之一的，对外担保合同无效：

　　(一)未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的;

　　(二)未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的;

　　(三)为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的;

　　(四)无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的;

　　(五)主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　7、主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的(担保人肯定有过错)，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任(指可以追究担保人的全部责任);债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。--------缔约过失责任

　　9、担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。

　　担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。

　　10、主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。(合同解除后，赔偿等民事责任仍然存在，因此担保责任也继续存在)

　　(3)公司法16条

　　【新·公司法】第十六条【公司对外担保】公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

　　公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

　　前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　4、董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。(属于主合同有效，担保合同无效的情况)―――注意：此条所对应的公司法的第60条已经被修改为新公司法第16条，按丁绍宽所说，此条已经失效，按新公司法，只有董事、高管以个人名义，违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保，才是无效的(如果不是以个人名义，则可能因债权人的善意而有效)。

　　11、法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

　　(4)新证券法130条第2款――违反此规定，担保无效

　　证券公司不得为其股东或者股东的关联人提供融资或者担保。

　　4.人保与物保的关系：

　　(1)债务人提供物保：

　　债务人提供的物保先于人保承担责任，但也是连带责任(人保的责任类似补充连带)

　　【担保法】第二十八条同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。(担保法28条指的是债务人提供物保的情况)

　　债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。(如果不是债权人放弃的，而是风险，则保证人仍然要负全部保证责任，不能免责)

　　(2)第三人物保：

　　第三人提供物保与人保对外是平行的连带责任，但物保并不先于人保承担责任，内部责任没有约定的，各承担均额。物保不够承担均额的部分，人保全兜着。

　　保证人最少承担一半，物保最多承担一半，如果物保不够一半，剩下的保证人承担

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　38、同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任(连带责任)。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。

　　同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。

　　债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。(注意：如果第三人提供的物保被弃权了，但该担保物的价值超过了总责任的50%，则担保人能免责的部分只是50%，而不是更多，因为在物保没有放弃的情况下，保证人也仍然最少要承担50%的责任)

　　(3)总结：

　　物保的风险是可控的，人保的风险是不可控的。

　　5.共同物保中放弃某一物保的后果：

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　75、同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。

　　同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。

　　抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。

　　123、同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。(★注意：也就是说放弃其他第三人提供的物的担保的，其他担保人并不免责?―――这里不知道为什么没规定放弃第三人提供物保的情况?)

　　6.抵押权与执行权的关系：

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　55、已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。(注意：在这里没有区分抵押权是否登记，纯粹是物权对抗债权)

　　7.担保物权的行使期间：