第一节 买卖合同

　　一、买卖合同的概念与特征

　　(一)买卖合同的概念

　　买卖合同，是指出卖人交付标的物并转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。买卖合同的主体是出卖人和买受人。交付买卖标的物并转移其所有权的一方为出卖人，也就是卖方，受领买卖标的物并支付价金的一方是买受人，也就是买方。

　　(二)买卖合同的特征

　　1．买卖合同是有名合同。买卖合同是合同法分则中明确规定的合同，因而属于有名合同。而且，在各国合同法中，买卖合同都是最基本的有名合同。

　　2．买卖合同是转移财产所有权的合同。买卖合同的卖方要转移财产所有权于买方。卖方不仅要将标的物交付给买方，而且要将标的物的所有权转移给买方。转移所有权，这使买卖合同与一方也要“交付”标的物但不移转所有权的其他合同(如租赁合同、借用合同、保管合同等)区分开来。同时，买卖合同是买方应支付价款的合同，卖方将取得价金的所有权。这又使买卖合同与其他转移财产所有权的合同，如互易合同、赠与合同等区别开来。

　　3．买卖合同是双务合同。买卖合同的双方当事人在享有合同权利的同时，都负担相应的合同义务。其中，出卖人负有交付标的物并转移其所有权于买受人的义务，买受人负有向出卖人支付价款的义务。因此，买卖合同是典型的双务合同。

　　4．买卖合同是有偿合同。买卖合同中，出卖人的给付(即交付标的物并转移其所有权于买受人)与买受人的给付(支付价款)互为对价，因此买卖合同是典型的有偿合同。所以，任何买卖合同的当事人从对方获得利益，须支付相应的代价。

　　5．买卖合同是诺成合同。除法律另有规定或当事人另有约定外，买卖合同自双方当事人意思表示一致之时起成立，而不以标的物的交付或合同义务的履行作为合同的成立要件。因此，买卖合同为诺成合同。

　　6．买卖合同为不要式合同。除非法律或行政法规另有规定，买卖合同并不需要采用特定的形式。因此，买卖合同为不要式合同。

　　二、出卖人与买受人的主要义务

　　(一)出卖人的主要义务

　　1．交付标的物，并转移标的物的所有权于买受人

　　出卖人应当向买受人交付标的物并移转其所有权，这是出卖人和主合同义务、基本义务，这在各国或者地区的民法中都是一致的。该项义务由两方面的内容组成：其一为交付标的物;其二为转移标的物的所有权于买受人。

　　2．交付有关单证和资料

　　出卖人应当交付标的物或者交付提取标的物的单证。提取标的物的单证，主要是提单、仓单，是对标的物占有权利的体现，可以由出卖人交付给买受人作为拟制交付以代替实际交付。对于这些单证和资料，如果买卖合同中明确约定了出卖人交付的义务或者是按照交易的习惯，出卖人应当交付，则出卖人就有义务在履行交付标的物的义务以外，向买受人交付这些单证和资料。该项义务系属出卖人在买卖合同中所负担的从合同义务，该项义务辅助主合同义务实现买受人的交易目的。对此，我国《合同法》第136条明确规定：“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。

　　3．质量瑕疵担保义务

　　如果出卖人交付的标的物不符合其质量标准(存在质量瑕疵)，按照《合同法》第155条的规定，出卖人应当承担违约责任。这一责任的基础是出卖人的质量瑕疵担保义务。质量瑕疵担保义务，是指出卖人应当保证其所交付的标的物不存在质量瑕疵。所谓质量瑕疵，又称为品质瑕疵、物的瑕疵，是指标的物的质量没有达到出卖人声称的标准，或者没有达到法律规定的标准、行业标准、企业标准，或者没有达到一个诚信善意的买受人所应当合理期待的标准。

　　4．权利瑕疵担保义务

　　出卖人的权利瑕疵担保义务，是指买卖合同的出卖人应当保证对标的物享有合法的权利，第三人不会就该标的物向买受人主张任何权利。买卖合同当事人的根本目标在于标的物所有权的转让，因此，出卖人必须保证其对标的物享有合法的权利(比如所有权或处分权)，这也是出卖人的一项基本的法定义务，即使当事人未在合同中作此约定，出卖人也负有此项义务。

　　具体而言，出卖人的权利瑕疵担保义务包括：(1)出卖人对出卖的标的物享有合法的权利(所有权或者处分权);(2)出卖人应当保证标的物上不存在他人可以主张的权利(如抵押权、租赁权等);(3)出卖人应当保证标的物没有侵犯他人的知识产权。

　　5．其他义务

　　除负担前述主合同义务和从合同义务外，出卖人还应遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的、交易习惯等，履行通知、协助、保密等附随义务以及相应的不真正义务等法定义务。

　　(二)买受人的主要义务

　　1．支付价款

　　如前所述，买卖合同乃双务、有偿合同、买受人取得标的物的所有权须以支付价款为代价。因此，支付货款是买受人的主要义务。买受人支付价款应按照合同约定的数额、地点、时间为之。

　　2．受领标的物

　　买受人有依照合同约定或者交易惯例受领标的物的义务。这是前述协作履行原则的体现之一。对于出卖人不按合同约定条件交付标的物的，例如多交付、提前交付、交付的标的物有瑕疵等，买受人有权拒绝接受。

　　3．及时检验出卖人交付的标的物

　　检验即检查与验收。在收到标的物后及时进行检验，既是买方的一项权利，也是买方的一项义务。检验是分清责任，进行索赔、理赔的重要依据。所以，《合同法》特设第157条规定检验事项。买受人之检验义务，当及时履行，以尽快地确定标的物的质量和数量状况，明确责任，及时解决纠纷，有利于加速商品的流转。否则，就使合同当事人之间的法律关系长期处于不稳定的状态，不利于保护健康正常的交易秩序。

　　4．暂时保管及应急处置拒绝受领的标的物

　　在特定情况下，买受人对于出卖人所交付的标的物，虽可作出拒绝接受的意思表示，但有暂时保管并应急处置标的物的义务。这一点各个国家和地区的立法一般都有规定。

　　5．其他义务

　　同样，买受人除负担前述义务外，也应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的、交易习惯等、履行通知、协助、保密等附随义务和其他义务。

　　三、标的物所有权转移的规则

　　买卖合同以转移标的物所有权为目的，因此出卖人负有转移标的物所有权归买受人的义务。为保证出卖人能转移标的物的所有权归买受人，出卖人出卖的标的物应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分;法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定(《合同法》第132条)。

　　依《合同法》第133条的规定，除法律另有规定或者当事人另有约定外，标的物的所有权自标的物交付时起转移。所以，在一般情形下，交付标的物即可转移物的所有权。但对于法律有特别规定的动产和不动产，因其所有权的转移须办理特别的手续，出卖人应依约定协助买受人办理所有权转移的登记等有关的过户手续，并交付相关的产权证明给买受人。《合同法》第134条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”因此，若当事人有此约定，则虽交付标的物也不转移所有权。《合同法》第137条规定：“出卖具有知识产权的计算机软件等标的物的，除法律另有规定或者当事人另有约定的以外，该标的物的知识产权不属于买受人。”因此，在买卖的标的物为知识产权的载体时，除法律另有规定或者当事人另有约定外，出卖人仅负有转移标的物所有权的义务，而不负有转移知识产权的义务，买受人也不能取得标的物的知识产权。

　　为保障买受人取得所有权，出卖人应担保其出卖的标的物的所有权完全转移于买受人，第三人不能对标的物主张任何权利。除法律另有规定外，出卖人就交付的标的物负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务(《合同法》第150条)，这就是出卖人的权利瑕疵担保，又称为追夺担保。出卖人违反此义务即应承担权利瑕疵担保责任。权利瑕疵担保责任的构成须具备以下条件：(1)须权利瑕疵于买卖合同成立时存在。所谓存在权利瑕疵，是指第三人对标的物有合法的权利主张。若权利瑕疵发生于合同成立之后，则不成立瑕疵担保责任，而仅发生出卖人的债务不履行的违约责任。(2)须买受人不知有权利瑕疵的存在。若买受人于订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利，则出卖人不负权利瑕疵担保责任(《合同法》第151条)。(3)须于标的物交付时权利瑕疵仍未消除。若于标的物交付时权利瑕疵已消除，买受人可以取得标的物的完全所有权，则不成立出卖人的瑕疵担保责任。

　　除法律另有规定外，出卖人交付的标的物上有权利瑕疵，不能完全转移所有权于买受人的，买受人有权要求减少价款或者解除合同。在买受人未支付价款时，其有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的，买受人有权中止支付相应的价款，除非出卖人提供适当的担保(《合同法》第152条)。四、标的物风险负担的规则

　　买卖合同中标的物的风险是指买卖合同的标的物由于不可归责于买卖合同双方当事人的事由毁损、灭失所造成的损失。风险负担，就是该损失应由谁来承担。

　　《合同法》第142条规定：

　　“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”这一规定所确立的标的物毁损、灭失风险负担的一般规则与《合同法》第133条关于标的物所有权转移的一般规则，即“标的物的所有权自标的物交付时起转移”相一致(当然，合同法也确立了一些例外规则)。可见，合同法就标的物毁损、灭失的风险负担的转移，尤其是动产标的物毁损、灭失的风险负担的转移，在当事人没有特别约定的情况下既与标的物的交付，又与标的物所有权的转移相一致。《合同法》第142条所谓法律另有规定或当事人另有约定主要包括两种情况：一是在交付前标的物风险即由买受人负担;二是交付后的一段时间内标的物的风险仍由出卖人负担。

　　在具体应用风险负担的交付主义规则时，应注意以下特殊规则：

　　1．出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担(《合同法》第144条)。

　　2．当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担(《合同法》第145条)。

　　3．出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险负担的转移(《合同法》第147条)。这表明在所有权保留买卖中，尽管出卖人将标的物交付于买受人后，仍通过约定保留有关该标的物的单证和资料，以保留该标的物所有权的，该标的物毁损、灭失的风险由买受人负担。

　　4．因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险(《合同法》第143条)。

　　5．出卖人按照约定或者法律的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担(《合同法》第146条)。

　　6．因标的物质量不符合要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担(《合同法》第148条)。

　　7．标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利(《合同法》第149条)。

　　8．不动产所有权的转移需办理过户登记手续，但通常情形下，出卖人将不动产交付于买受人，该不动产毁损、灭失的风险即应由买受人负担。

　　第二节 赠与合同

　　一、赠与合同的概念与特征

　　(一)赠与合同的概念

　　依据《合同法》第185条的规定，赠与合同是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。与买卖、互易等合同一样，赠与合同也属于转移财产所有权的合同。在赠与合同中，转让财产的一方为赠与人，接受财产的一方为受赠人。对于赠与人而言，其可以是自然人，也可以是法人，国家在一定情形下也能够成为赠与人，不过，自然人作为赠与人时应当具有完全的民事行为能力，无民事行为能力人和限制民事行为能力人一般不能成为赠与人。就赠与合同的标的物而言，赠与物并不仅限于有体物所有权，土地使用权、股权、债权等无体物以及将来物都可以成为赠与合同的标的物。

　　(二)赠与合同的特征

　　1．赠与合同为单务、无偿合同

　　赠与合同是典型的单务、无偿合同。在赠与合同中，仅赠与人一方负有将其财产交付给受赠人的义务，而受赠人则不负有任何义务，这就是说，受赠人取得赠与物并不需要再支付相应的对价，因此，赠与合同不但是单务合同，而且是无偿合同。《合同法》第190条规定，“赠与可以附义务。赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务”。该条所确立的制度即为附义务赠与。虽然在此种赠与中，受赠人要履行一定的负担，从而与受赠人不履行任何义务的一般赠与合同存在着一定差别，但是由于受赠人所履行的义务与赠与人所承担的义务不具有对价关系，因此即便是附义务的赠与，也仍然属于单务合同。

　　2．赠与合同为诺成合同

　　赠与合同到底是诺成合同还是要物合同?对此问题，在理论上一直存在着争议。虽然《民法通则》对赠与合同并未做出确认，但最高人民法院颁布的《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第128条规定，“公民之间赠与关系的成立，以赠与财产的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理过户手续的，应当认定赠与关系成立;未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证交与受赠人，受赠人根据赠与合同占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续”。由该规定不难推知，公民之间的赠与合同为实践合同，但该规定未涉及到其他民事主体间赠与合同的性质，因此，其他民事主体之间的赠与合同到底是何种性质的合同未臻明确。在合同制定过程中，作为理论上对赠与合同性质的认识存在分歧的反映，数个草案有关赠与合同性质的规定一直变动不居。最终的合同法文本，即我国现行合同法对赠与合同的性质也未作出明确规定。但是根据《合同法》的相关规定，特别是其第186条，我们认为，我国合同法上的赠与合同属于诺成合同。

　　3．赠与合同原则上为不要式合同，但在当事人有特约以及不动产赠与中，赠与合同为要式合同

　　在现代社会，民事合同以不要式为原则，但世界上诸多国家民法典或民事法律基于保护赠与人的立场，例外的将赠与规定为要式合同。我国《合同法》第10条为我国立法关于合同形式的一般规定，也确认了合同的不要式性，而《合同法》第十一章并未对赠与合同之形式作出特别规定，因此，一般而言，除赠与人与受赠人对合同形式有特别约定外，我国赠与合同为不要式合同。不过，我们认为，当当事人在赠与合同中特别约定赠与应当采用书面、公证等形式时，赠与合同显然应为要式合同;此外，当赠与的标的物为不动产时，赠与合同仍为要式合同。

　　二、赠与人的主要义务

　　由于赠与合同为单务合同，在赠与合同生效以后，仅赠与人一方负担履行赠与合同的义务。赠与人主要具有以下两项义务：

　　(一)移转赠与标的物的权利

　　赠与合同以使赠与物的权利移归受赠人为目的，赠与人的主要义务就是依照赠与合同约定的期限、地点、方式等将赠与物移转给受赠与人。当赠与人不依约履行移转赠与物的义务时，该赠与人就应当承担违约责任，不过，由于赠与合同属于单务、无偿合同，与具有对价关系的双务合同不同，因此，赠与人的责任应有所减轻才算公平。综观世界各国，当赠与人未依约履行移转赠与物的义务时，均使赠与人承担较轻的责任。如我国台湾地区民法第409条规定，“……受赠人得请求交付赠与物或其价金。但不得请求利息或其他不履行之损害赔偿”。我国《合同法》第188条规定，“……赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付”。该条仅仅规定于赠与人不履行义务时，受赠人享有请求交付的权利，而未规定受赠人的其他权利，这就表明我国合同立法基于保护赠与人的意旨同样也减轻了赠与人的责任。出于相同的理由，我国《合同法》第189条还规定，“因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任”，即赠与人仅仅只是在具有故意或者重大过失时才承担损害赔偿责任。

　　(二)瑕疵担保义务

　　在赠与合同中，赠与人一般不承担瑕疵担保义务，但是根据我国合同法的规定，在下列两种情况下，赠与人应当承担瑕疵担保义务。

　　第一，在附义务的赠与中，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的违约责任。

　　第二，赠与人故意不告知赠与财产的瑕疵或者保证赠与的财产无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。故意不告知赠与财产的瑕疵，是指赠与人自合同订立时起到合同履行时止知悉赠与财产的瑕疵，但未告知不知情的受赠人。保证赠与财产无瑕疵，是指保证赠与财产普通的无瑕疵状态，而非保证其有某种品质。在这两种情况下，如果造成受赠人的损失，赠与人就应当承担损害赔偿责任。

　　三、赠与合同撤销的种类

　　赠与合同的撤销分有任意撤销，法定撤销以及法定解除三种。

　　(一)赠与合同的任意撤销

　　赠与合同的任意撤销是指在赠与财产的权利转移之前，得由赠与人依其意思任意撤销赠与合同。但对于具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或经过公证的赠与合同，赠与人不得任意撤销。

　　(二)赠与合同的法定撤销

　　在赠与合同中，赠与财产的权利转移之后，赠与人即丧失了任意撤销赠与合同的权利。但是如果出现了法律规定的特定情形，赠与人仍可享有撤销赠与合同的法定权利。根据《合同法》第192条的规定，受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：(1)严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属;(2)对赠与人有扶养义务而不履行;(3)不履行赠与合同约定的义务。赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起1年内行使。该期间为除斥期间，超过这一期间，赠与人不得再行使撤销权。

　　因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，其继承人或其法定代理人可以撤销赠与。赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起6个月内行使。这一期间同样也是除斥期间。

　　撤销权人撤销赠与的，可以向受赠人要求返还赠与的财产(《合同法》第194条)。

　　(三)赠与合同的法定解除

　　赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以解除赠与合同，不再履行赠与义务(《合同法》第195条)。该合同解除不发生溯及既往的效力，赠与人就原已履行的赠与，无权要求受赠人返还。